PARTE I
En los últimos meses, el gobierno esta impulsando el Programa denominado “Con Punche Perú” que es un estímulo económico para “reactivar” a las Medianas y Pequeñas Empresas con la finalidad que éstas salgan de la crisis económica, producto de diferentes factores que han acaecido en nuestro país y que, a su vez, se erijan como una estructura medular de la actividad económica en el Perú.
Si bien, este mecanismo resulta siendo loable y -entendemos- tiene una finalidad económica, consideramos que este impulso no estaría completo sino se articula con temas que realmente estimulen a las Medianas y Pequeñas Empresas y que está relacionado con una participación activa y consciente de las diferentes instituciones del Estado, entre otras, la SUNAT.
Esto debido que, el accionar de la Administración Tributaria no va de la mano con lo que el gobierno pretender promover. La razón es más que evidente, teniendo en cuenta que la referida entidad no muestra una actitud “amigable” hacia las Medianas y Pequeñas Empresas; por lo menos, eso es lo que se percibe en el “control del cumplimiento de las obligaciones tributarias.”
Lo que se observa en los trabajos de campo (fiscalización), es que la SUNAT, incluyendo ADUANAS, no realiza una labor prolija respecto de la aplicación/ interpretación de las normas, ni la evaluación de las pruebas que se requiere. Este accionar en una narrativa bélica, parece ser que estamos frente a un enemigo y no ante un aliado.
Hecho que, sí se evidencia en los países vecinos, en los que se aprecia un acompañamiento de la autoridad fiscal y una adecuada disposición hacia sus Medianas y Pequeñas Empresas, logrando constituirse en un verdadero motor de la economía. Algo que nosotros anhelamos superlativamente.
En ese contexto, consideramos sumamente importante, tener en cuenta algunas reflexiones que realizan las referidas empresas -aunque a veces parece un “help me”- y en las que se requiere una actitud empática y un adecuado conocimiento de los sectores por parte del órgano administrador de tributos; circunstancia que, pasa por un decisión y compromiso de las autoridades que dirigen la referida Institución.
Realizada esta pequeña introducción y volviendo al tema de las reflexiones que deberían observarse, éstas las podríamos sintetizar en las siguientes:
- ADECUADA INTERPRETACION DE LAS NORMAS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS A LAS MEDIANAS Y PEQUEÑAS EMPRESAS
Uno de los temas que se ha observado en los diferentes sectores, en particular, en aquellas que se encuentran en la agroindustria y que además exportan, es la inadecuada interpretación de las normas, específicamente, del Artículo 44° de la Ley del IGV y en atención a ello, una pésima aplicación de la metodología señalada en las disposiciones del referido Impuesto, conjuntamente con una escasa apreciación razonada y valorada de los medios probatorios aportados durante la fiscalización.
Esta situación aunada a la falta de conocimiento del Sector que se fiscaliza, genera una receta nociva para la salud y bienestar de las empresas.
Un ejemplo que permite graficar lo antes mencionado, se sintetiza en el siguiente caso:
- El problema detectado por la SUNAT
Una empresa que adquiere quinua de los productores de la sierra para luego exportarla, se le imputa una supuesta operación no real (ONR) tipificada en el inciso a) del Artículo 44° LIGV; esto es, constituye una operación de simulación absoluta -la modalidad más grave-, debido a que los bienes transferidos aparentemente no existen. Sin embargo, la imputación que la SUNAT argumenta se basa en la falta de cumplimiento de las formalidades por parte de un tercero; es decir, del proveedor que se expresan en: Guías de remisión con errores; no tiene a su personal en planilla; no ha pagado sus impuestos, etc.
- La inconsistencia en la valoración de las pruebas aportadas
Lo que llama poderosamente la atención o extrañeza, es que a pesar de haberse demostrado con pruebas razonables que los bienes si existieron y que el comprador (empresa agroindustrial) ha demostrado una diligencia ordinaria para ello, presentando el Kardex valorizado -y su ingreso al almacén-; la trazabilidad de toda la operación; los pagos utilizando la bancarización; relación del registro de compras y ventas, entre otros, la autoridad fiscal mantiene su postura, básicamente, por “errores formales” del proveedor, cuya observancia no están al alcance física ni jurídicamente por parte del comprador.
- La figura de la exportación y la posible solución
Empero, como quiera que la empresa adquiere los bienes para exportar y en la medida que se trata de un producto agrario (granos de quinua o cualquier otro grano) resulta que, por ley, para que ese producto sea exportado requiere la participación de SENASA, una entidad del Sector Público; quien emite un certificado (prueba fehaciente y de fecha cierta) en la que indica el tipo de producto, la calidad y la cantidad de los bienes a exportar.
- Lo groseramente absurdo
Este hecho o participación de SENASA que, debe ser conocido por la SUNAT, no se requiere ni se analiza por parte de la mencionada entidad, ni menos le dan el valor probatorio que corresponde. Aunque a usted amigo lector, le parezca un guión sacado de una película, mezcla de suspenso y ciencia ficción; la autoridad tributaria, frente a una prueba más que evidente, señala sin mayor tapujo lo siguiente: “Si bien el certificado emitido por SENASA señala el producto y la cantidad no ha indicado de que parte de país, proviene el producto.”
Así, como lo está leyendo, resulta increíble dicha afirmación. Debemos mencionar que, la razón por la que no se indica el lugar de procedencia del producto, es debido que no constituye una exigencia de la norma que regula a SENASA, ya que solo acredita el producto agrario que será materia de exportación.
Volviendo a nuestro análisis original, el punto crítico señalado por la SUNAT, es que el bien no existe. En ese contexto, y bajo la premisa y el convencimiento por parte de la autoridad fiscal que, el bien no existe -que por cierto, debe estar debidamente probado por la entidad tributaria-, creen ustedes que, en esa lógica, importa de dónde viene el producto?. La respuesta es más que elocuente.
Distinto sería el supuesto en que, la SUNAT hubiese tipificado la operación bajo la modalidad del inciso b) del Artículo 44° de la LIGV; pues aquí lo que se discute es, si el que vendió es una persona diferente al que emitió el comprobante de pago; situación en la que se evidencia que el producto sí existe. En este caso, podría ser atendible saber el origen del producto agrario.
- La fatídica conclusión
Así las cosas, las empresas no solamente del sector agroindustrial, sino de cualquier rubro, a la que se le atribuya este tipo de imputaciones (ONR), la va a pasar muy mal, y dificulto que éstas (las medianas y pequeñas empresas), en ese sórdido escenario interpretativo, podrían constituirse como un motor de la economía.
- LOS SUJETOS SIN CAPACIDAD OPERATIVA (SSCO): UN MECANISMO QUE NO OFRECE PREDICTIBILIDAD Y SE CONVIERTE EN UN PELIGRO LATENTE
2.1 La razonabilidad de la figura del SSCO y la limitación para emitir CP
Esta novísima figura jurídica, emerge como aquella que facilitaría las transacciones de las Medianas y Pequeñas Empresas, habida cuenta que, permite un control respecto de las operaciones con sus proveedores; es decir, de aquellos que les venden productos o prestan servicios; pues la lógica es que, el legislador tributario, mediante ley, está limitando la emisión de facturas y/o notas de crédito o débito vinculadas a éstas y solo les permite, a los vendedores, emitir boletas de venta siempre que mantengan la condición de SSCO.
La figura así concebida es muy buena; debido a que las implicancias tributarias -y también las responsabilidades- de las operaciones con los proveedores no solo recaerán en los compradores, teniendo en cuenta que los efectos nocivos de la imputación de operaciones no reales, incidirá directamente en el adquirente, hecho que se manifiesta en la pérdida del crédito fiscal y de cualquier beneficio vinculado al mismo; cuando dichas imputaciones se basan en el “incumplimiento de las obligaciones tributarias del proveedor” y estas observaciones no las puede subsanar el comprador, por una razón muy simple: dichos “comportamientos tributarios” no los puede advertir el adquirente ni está en sus manos poder darle solución al tema.
Así, a título ilustrativo podemos mencionar lo siguiente: El comprador no tiene forma de saber si el proveedor paga todos sus impuestos, o si presenta sus declaraciones juradas, o si tiene a todos sus trabajadores en planilla o si éste cuenta con Licencia de Funcionamiento Municipal.
En cambio, la autoridad fiscal, SÍ. Por esa razón, el fundamento de la limitación de la emisión de comprobantes de pago, en cabeza del vendedor, es acertada. Además, le otorga una herramienta muy valiosa al comprador para saber a quién le compra y a quién no. Dicho sea de paso, el comportamiento tributario del vendedor, sí lo puede establecer la Administración Tributaria; situación que, reiteramos, sería imposible para el comprador.
2.2 El gran problema de la figura de SSCO: La inadecuada mecánica en su aplicación
Sin embargo, el gran problema que se presenta -desde nuestra perspectiva- es la mecánica para su aplicación; pues en lugar de constituirse en una herramienta potente para el comprador, termina subsumiéndolo en una odisea por la falta de predictibilidad y convirtiéndose en una figura que trastoca el Principio de Seguridad Jurídica.
Lo antes afirmado se sustenta en qué esta figura resulta eficaz y evidentemente dentro del marco legal, si al vendedor, revisado y analizado su comportamiento, se le detectan anomalías en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, siendo que esto sería el detonante para su calificación de SSCO. Esto significa que primero se cataloga como SSCO y luego vienen los efectos tributarios.
Este mecanismo no es nuevo, en cuanto a su aplicación, ya que se encuentra plasmado en el caso de sujetos a los que se les aplica las Medidas Cautelares Previas; en el establecimiento de la determinación sobre base presunta y en las causales para el ingreso como recaudación en el caso del Sistema de Detracciones.
Es importante destacar que, la mecánica antes señalada en ningún caso atenta contra la libertad de contratación o para contratar ni menos al derecho a la propiedad, debido a que solo es una limitación temporal, causada por el incumplimiento de sus obligaciones tributarias (del proveedor) que, luego podrá subsanar y en esa medida podrá seguir emitiendo comprobantes de pago que otorgan derecho al crédito fiscal y al costo o gasto para efectos tributarios.
2.3 El mecanismo vigente: una espada de Damocles en cabeza de comprador, como opera los efectos de esta figura y la inexplicable falta de Predictibilidad
Lamentablemente, la mecánica del SSCO funciona exactamente al revés; esto es, la Administración Tributaria, permite que estas personas continúen emitiendo facturas y luego de ser detectados y presumiblemente constituir en un sujeto sin capacidad operativa, dicha condición no se hace efectiva sino hasta que exista un acto administrativo firme; es decir, tiene que pasar por el Reclamo (con tiempos reducidos) y por la Apelación ante el Tribunal Fiscal, culminando así, en sede administrativa.
Esto expresado en plazos implica que, en el mejor de los casos, durante un año y medio el proveedor puede seguir emitiendo facturas y notas de crédito y débito sin mayores inconvenientes para él. Medida que aparentemente parece inocua, pero no lo es, debido a que si finalmente, el proveedor es catalogado como SSCO, los efectos nocivos durante el plazo antes indicado -que va desde que es detectado hasta que se emita un acto firme- se lo van a aplicar al comprador.
En efecto, el comprador tiene que revisar la WEB de la SUNAT y si detecta que alguno de sus proveedores aparece catalogado como SSCO, tiene que solicitar a la autoridad tributaria -dentro del plazo de 30 días hábiles- QUE LO FISCALICE para que puedan verificar los comprobantes de pago y la fehaciencia de las operaciones que había realizado con aquel proveedor (antes que sea tipificado como SSCO).
En caso contrario, si el comprador no solicita la referida fiscalización y la SUNAT en una fiscalización de oficio detecta los comprobantes de pago emitidos por el ya catalogado SSCO, los repara de facto y NO admite prueba en contrario. Pero eso no es todo, si respecto de esos comprobantes de pago y de las operaciones involucradas requiere impugnar, el mecanismo establece que aun cuando este en plazo para reclamar, primero se tiene que pagar o afianzar, sino lo declaran inadmisible. Esto último es un tratamiento similar al que se otorga cuando se impugna vencido el plazo.
En ese contexto, el mecanismo así aprobado, en lugar de ser una herramienta que facilite de manera segura las operaciones de compras que efectúa el adquirente, resulta ser una incertidumbre que se acrecienta con el tiempo; pues no vaya a salir luego de las compras, alguna sorpresa que se manifiesta en el hecho que a mi proveedor lo califiquen como un SSCO.
Esta situación definitivamente, no abona en favor de la predictibilidad ni menos aún de la Seguridad Jurídica que debe imperar en todo estado de derecho, ni menos se constituye en un aliado que permita afrontar los nefastos efectos de sufrirá el comprador por esta novísima figura tributaria que lejos de alentar el fortalecimiento de las Medianas y Pequeñas Empresas, las desprotege sin misericordia.
